Genelgeler kanunsuz, yasaklar hukuksuz

Hatırlarsanız 2010 referandumunun sloganı 'ileri demokrasi', sonrasında o kadar ilerledi ki (!) gözden kaybolup gitti. O gidince hukuk devleti de bitti. Zira demokrasinin üç unsurundan birincisi ve temeli hukuk devleti, hukuk devletinin üç unsurundan birincisi 'kanuni idare'dir. Yani idarenin (iktidar dahil tüm yönetimin) her türlü iş ve işlemlerinin mutlaka bir kanuna dayanması gerekir. Her ne kadar erk sahipleri başta çoğu kurumlar sallamasa da anayasa hala yürürlüktedir ve 2.maddesine göre de Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

Salgının olumsuz sonuçlarının bertarafı, kamu düzeni ve sağlığının korunması amacıyla tedbir alınması zorunludur, ancak bunu hukuka uygun olarak yapmak da bir zorunluluktur. Çünkü Covid 19 salgınıyla mücadele kapsamında idarece alınan tedbirlerin tümü Anayasal güvenceye bağlı temel bir hak ya da özgürlüğün sınırlandırılmasıdır.

Şu son 17 günlük sokağa çıkma yasağı, kişi hürriyeti ve güvenliğini, iş yerlerinin kapatılması mülkiyet hakkını, işçi çıkarma yasağı, çalışma ve sözleşme hürriyetini, şehirlerarası seyahat yasağı, yerleşme ve seyahat hürriyetini, camilerde namaz kılma yasağı ibadet hürriyetini, icra takiplerinin ertelenmesi hak arama hürriyetini doğrudan bir sınırlandırmadır. Bunun nasıl olacağı ve yapılacağı da hukukta vardır, anayasada da açıkça yazılıdır.

Anayasamız, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını olağan (madde-13) ve olağanüstü (madde-15) dönemler için ayrı ayrı ve ayrıntılı biçimde düzenlemiştir. Önce her iki hali düzenleyen anayasa hükümlerine bakalım.

Olağan dönemde cari hüküm olan Anayasa madde 13- ''Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” der. Bu maddede sınırlamanın kanunla ve ancak anayasada belirtilen sebeplerle olacağı açıkça yazılmış bir amir hükümdür.

Olağanüstü dönemde cari hüküm olan Anayasa madde 15- '' Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir'' der.

Bu maddede önemli olan ve dikkate değer husus istisnalar dışındaki tedbirlerin yasaya dayanması zorunluluğunun olmamasıdır. İstisnalar da yaşam hakkı, maddî ve manevî varlığı/bütünlüğü, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanmayacağı, suç ve cezaları geçmişe yürütülemeyeceği ve masumiyet ilkesine dokunulamayacağıdır. İstisnalar dışında olağanüstü hâllerde, sokağa çıkma yasağı, çalışma yasağı, işyerlerini açma yasağı, maske takma zorunluluğu, camilerin ibadete kapatılması gibi salgının önlenmesinde yararlı olacak tedbirler ancak, olağanüstü hâl ilânından sonra, Anayasa, m.119/6 uyarınca Cumhurbaşkanınca yalnızca salgın hastalıkla mücadele amacıyla çıkarılacak kararnamelerle temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran tedbirler alınabilir. Yani bu halde kanunla sınırlama zorunluluğu olmaz, yasa yapmaya gerek kalmaz.

Sağlık ve tıp bilimi açısından olağanüstü bir dönem yaşansa da hukuken bir olağan dönemdeyiz. Anayasamız 119’uncu maddesinde “tehlikeli salgın hastalık” sebebiyle olağanüstü hâl ilân etme yetkisini doğrudan doğruya Cumhurbaşkanına vermiştir. Bugüne dek ilan edilmiş bir olağanüstü hal olmadığına göre 'olağan dönem' hali hükümleri caridir.

Olağan dönemde sınırlamalar anayasa 13. maddeye göre ve dayalı olmak zorundadır. Temel hak ve hürriyetler sınırlandırılırken şunlara uyulması gerekir. Sınırlama, anayasada belirtilen sebeplere (salgın hastalık) temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunmaksızın, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olmalıdır. Sınırlamada Kanunilik ilkesi 7226 sayılı Kanunun geçici 1 ve 2’nci maddeleri ve 7244 sayılı kanunla, ödemelerin ertelenmesi vb sosyal yardımlara dair sınırlı sayıda tedbire hukukilik sağlamıştır. Ama temel hak ve özgürlükleri kısıtlayan örneğin sokağa çıkma, maske takma gibi yasakların hala hiçbir yasal dayanağı yoktur. Kanunilik unsuru olmayan bu yasaklamaların diğer anayasal şartlara uygunluğunu tartışmaya gerek de yoktur. Zira kanunla sınırlama ön şarttır, kanun yoksa, uygulama baştan kanunsuz hale düşer.

Uygulamada ne oluyor?

Yönetim temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasının ancak kanunla olacağına dair anayasa hükmünü arkadan dolanıyor. Yasaklama ve uymayanı cezalandırmada İl İdaresi Kanunu ile Umumi Hıfzıssıhha Kanununa dayanıyor. Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27’nci ve 72’nci maddeleriyle, İl İdaresi Kanununun 11/C maddesi zikrediliyor. Sıkıcı hukuk metinlerini ve yorumlama tekniğini yazarak anlaşılma zorluğuna neden olmayalım. Ancak zikredilen bu yasa maddelerine göre temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması yasal değildir. Zira bu yasalarda hastalığın ortaya çıkmasından sonra hastalar için lokal tecrit uygulanması vardır. Fakat genel olarak tüm ülkede uygulanacak örneğin, sokağa çıkma yasağı ilanı yetkisi de yoktur. Benzeri temel hak ve özgürlük kısıtlaması olan yasakların anayasal dayanağı da yoktur. Çünkü olağan dönemlerde ''genel sağlık'' anayasamızda kısıtlama sebebi olmaktan 2001 de çıkarılmıştır.

CEZALARIN HUKUKİ DURUMU

Covid 19'la mücadele kapsamında alınan tedbirlere aykırı hareket edenlere cezalar Umumî Hıfzıssıhha Kanununun 282’nci maddesi ile Kabahatler Kanununun 32’nci maddesine göre veriliyor.

UHS Kanunu'nun 282’nci maddesinde, “bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, …... idarî para cezası verilir” diyor.

Açıkça belirtildiği ve görüldüğü gibi, bu maddenin uygulanabilmesi için “bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket” edilmesi veya “zorunluluklara” uyulmaması gerekmektedir. O kanunda salgın hastalıklar tek tek sayılmış olup Covid 19 yoktur. Yok ama bu da yeni çıkan bir salgın hastalıktır diyerek yorum yoluyla kanun kapsamında sayılamaz. Zira bu tedbirlere uymama bir suçtur, kanunilik, açıklık, kesinlik içermesi gerekir. Ceza hukukunda suç yaratan normlarda yorum yasağı vardır. Canım o da salgın bu da salgın ne var yani yorumuyla suç imali ve ihdası hukuki değil karakuşi bir yorum olur.

Cezalandırmada kullanılan 2. yasa olan Kabahatler Kanununun 32’nci maddesi de “yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye ... ... idarî para cezası verilir” der. Burada suça vücut veren durum ve ceza normunun asli unsuru ''emrin hukuka uygun'' olmasıdır. Yukarıda detaylıca ve etraflıca açıklanan anayasal ve yasal gerekçelere göre burada hukuka uygun bir emir yoktur. Dolayısıyla suç da olamaz, ceza da verilemez.

***

Covid 19 dünyada ve Türkiye’de olan bir salgın hastalıktır. Halk sağlığının korunması devletin asli görevlerindendir. Cumhurbaşkanı bu hastalığı yeterince tehlikeli bulmayıp olağanüstü hâl ilân etmeyebilir, bu kendi takdiridir. Ancak bu halde de, salgın hastalıkla mücadele amacıyla alacağı tedbirlerin ''olağan dönem'' sınırlama ve kısıtlamaları düzenleyen Anayasanın 13’üncü maddesine uygun yönetim gerekir. Aksi halde genelgeler kanunsuz, yasaklar hukuksuz cezalar suçsuz olur.